Verbraucherrechterichtlinie: besondere Anforderungen an Verträge mit Verbrauchern

Bei Verträgen mit Verbrauchern ist zu berücksichtigen:

Durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie sind seit 2014 Informations­pflichten zu erfüllen und im Falle des Vertragsschlusses außerhalb der Geschäftsräume bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit beider Vertragsparteien ist auf ein 14-tägiges Widerrufsrecht hinzuweisen.

1)     Deshalb sollten Sie zunächst prüfen, ob es sich bei Ihrem zukünftigen Vertragspartner um einen Verbraucher handelt:
Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Verbraucher sind insbesondere nicht Unternehmen oder öffentliche Auftraggeber.

2)     Ist der potentielle Auftraggeber ein Verbraucher, sollten Sie den Vertrag entweder in Ihrem Büro abschließen oder dem Bauherrn den Vertragsentwurf zusenden. In diesem Fall reicht es aus, dem Bauherrn die gemäß Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie erforderlichen In­for­ma­tio­nen schriftlich vorab oder mit dem Vertragsentwurf zu übermitteln.

3)     Bei Vertragsabschlüssen mit einem Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume des Architekten bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit beider Vertragsparteien sind dem Bauherrn nicht nur die gesetzlich vorgeschriebenen In­for­ma­tio­nen zu übergeben, sondern er ist zusätzlich schriftlich über sein 14 tägiges Widerrufsrecht zu informieren. Nehmen Sie also den Vertrag mit auf die zukünftige Baustelle oder zu einer Vorbesprechung mit dem Bauherrn bei diesem zuhause oder an einem anderen Ort, und kommt es dort zum Vertragsschluss, muss der Bauherr über das Widerrufsrecht schriftlich belehrt werden. Anderenfalls kann er den Vertrag bis zu einem Jahr und 14 Tagen widerrufen mit der Folge, dass Ihr Honoraranspruch  entfällt.

4)     Unterschreibt der Bauherr den Vertrag in Ihrer Anwesenheit außerhalb Ihrer Geschäftsräume und wünscht er, dass Sie sogleich mit Ihrer Tätigkeit beginnen, bedarf es einer schriftlichen Erklärung des Bauherrn, dass er dies in Kenntnis seines Widerrufsrechts verlangt. Bei Abgabe einer entsprechenden schriftlichen Erklärung durch den Bauherrn haben Sie selbst im Falle eines Widerrufs einen Honoraranspruch für die bis dahin erbrachten Leis­tungen.

Muster für die Verbraucher­informationen und für die Wider­rufs­belehrung als Word-Datei können Sie als Mitglied unserer Kammer kostenlos gemeinsam mit der jeweils aktuellen Orientierungs­hilfe zum Abschluss eines Vertrages über Planungsleistungen für Gebäude bzw. Innenräume oder Freianlagen bei uns anfordern.

Zu den Orientierungs­hilfen

Die in den vergangenen zwei Jahrzehnten erfolgte Umstellung von Papier- auf elektronische Akten, wie sie auch in den meisten Planungsbüros längst gängige Praxis ist, hat keine Auswirkungen auf die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten und -fristen in Ar­chi­tek­tur- und Ingenieurbüros. Die entsprechenden Regelungen gelten unabhängig von der Form der Akten.

Weitergehende In­for­ma­tio­nen zu den vorgeschriebenen Aufbewahrungspflichten und -fristen finden Sie in unserer Orientierungs­hilfe Aufbewahrungsfristen (Stand: Mai 2022), die Sie per E-Mail an info@remove.this.akh.de bestellen können. Für AKH-Mitglieder ist diese Orientierungs­hilfe kostenfrei. Sind Sie kein Mitglied, können Sie die Orientierungs­hilfe zum Preis von 8 Euro ebenfalls per E-Mail über den Bestellservice erwerben.

Zu den Orientierungs­hilfen

Vor Abschluss eines Architekten­vertrags sollten Architekt­innen und Architekten prüfen, ob der jeweilige Ansprech­partner auch berechtigt ist, den vermeintlichen Auftraggeber beim Vertragsschluss zu vertreten.

Stand: 07.11.2011

Bei Verträgen mit Firmen kann Einsicht ins Handelsregister genommen werden, bei Verträgen mit öffentlichen Auftraggebern in die jeweilige Gemeindeordnung. In Hessen ist in § 71 Abs. 2 Hessische Gemeindeordnung (HGO) geregelt, dass Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, nur rechtsverbindlich sind, wenn sie vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstands unterzeichnet sind. Architekten müssen diese Vorschrift kennen. Enthält der Architekten­vertrag die erforderlichen Unterschriften nach § 71 Abs. 2 HGO nicht, hat der Architekt für seine Planungsleistungen keine vertraglichen Honoraransprüche. Nur ausnahmsweise stehen dem Architekten in diesem Fall bereicherungsrechtliche Ansprüche zu, wenn die Kommune die Leis­tung des Architekten genutzt hat, also das Bauvorhaben auf­grund der Planung durchgeführt wird. Nimmt eine Gemeinde aber zum Beispiel vom Bauvorhaben Abstand, weil die gewünschten Fördermittel nicht bewilligt werden, entfällt ein Bereicherungsanspruch des Architekten (OLG Celle, Beschluss vom 27.03.2006).

Der richtige Umgang mit Umlageklauseln

Bei der Rechnungsprüfung sind regelmäßig, entsprechend der zwischen der Bauherrschaft und den bauausführenden Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarung, von der Schlussrechnungssumme Abzüge für von dem Unternehmer anteilig mitzutragende Kosten wie z. B. für Bauwesenversicherung, Baustrom und dergleichen vorzunehmen.

Stand: 05.04.2011

In einem an die Rechts­beratung der AKH herangetragenen Fall waren mehrere Positionen in Abzug zu bringen:

Der Unternehmer vertrat die Auffassung, es sei nicht zulässig, die einzelnen abziehbaren Position im Verhältnis zur ursprünglichen Schlussrechnungssumme zu berechnen. Vielmehr sei für die einzelnen Abzüge jeweils von einer variablen Bezugsgröße auszugehen und zwar in der Weise, dass der jeweils folgende abziehbare Position immer prozentual aus der Differenz der ursprünglichen Schlussrechnungssumme und des jeweils vorhergehenden Abzuges errechnet werde. Die Bezugsgröße verkleinere sich also mit jeder umzulegenden Position.

Folge dieser Vorgehensweise wäre, dass die abziehbaren Beträge geringer ausfallen würden, als wenn man immer die ursprüngliche Schlussrechnungssumme zu Grunde legen würde. Der vom Auftraggeber letztendlich zu entrichtende Werklohn würde bei dieser Vorgehensweise am Ende zu Gunsten des Unternehmers geringfügig höher ausfallen.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Auszugehen ist bei der Ermittlung der einzelnen Abzüge für jede umzulegende Position grundsätzlich von der ursprünglichen Schlussrechnungssumme - es sei denn, etwas Abweichendes wurde ausdrücklich vertraglich vereinbart.

Ein eventuell gewährter Skonto ist für die Berechnung der gemäß der Umlageklauseln vorzunehmenden Abzüge außer Acht zu lassen, der Skonto beeinflusst nicht den vertraglich vereinbarten Preis, sondern gewährt dem Auftraggeber lediglich eine Art „Belohnung“ für ein bestimmtes Zahlungsverhalten, z.B. die Zahlung innerhalb einer bestimmten Frist.

Von der ursprünglichen Schlussrechnungssumme sind sodann – eine entsprechende Vereinbarung vorausgesetzt - die Kosten für Bauwesenversicherung, Baustrom, etc., in Abzug zu bringen.

Eine bestimmte Reihenfolge, in der diese Abzüge vorzunehmen sind, ist gesetzlich nicht vorgesehen. Insbesondere existiert keine gesetzliche Regelung, dass sich der Betrag, zu dem die Abzüge prozentual ins Verhältnis zu setzen sind, aus dem Wert der jeweils vorhergehenden Subtraktion errechnet. Bei der Ermittlung der Höhe der gemäß der Umlageklauseln vorzunehmenden Abzüge ist daher, soweit nichts Abweichendes ausdrücklich vertraglich vereinbart wurde, bei jeder umlagefähigen Position von der ursprünglichen Schlussrechnungssumme auszugehen.

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat Mitte Mai 2020 über die Frage verhandelt, ob maßgebliche Bestimmungen der HOAI, insbesondere auch die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze, trotz des EuGH-Urteils vom 4.7.2019 bis zu einer Neufassung der Verordnung weiterhin anzuwenden sind oder nicht.

Mehrere Oberlandesgerichte hatten hierzu gegensätzliche Positionen vertreten. Der BGH hat in der heutigen mündlichen Verhandlung durchblicken lassen, dass er der Rechtsauffassung unter anderem des OLG Hamm zuneigt. Zur Erinnerung: Das OLG Hamm hatte sich für eine uneingeschränkte Weitergeltung der HOAI bis zu einer Neuregelung ausgesprochen. Diese Auffassung käme den Interessen der Architekten und Ingenieure entgegen. Mit der zurückhaltenden Haltung des BGH bleibt die diffuse Situation bestehen. Barbara Ettinger-Brinckmann, Präsidentin der Bundes­architekten­kammer: „Es ist bedauerlich, dass in dieser sowohl die Architekten und Stadt­planer als auch die Auftraggeber verunsichernden Frage weiterhin keine Klarheit herrscht. Die Rechtsunsicherheit für alle Beteiligten bleibt bis zu einer modifizierten HOAI bestehen. Jetzt müssen wir also abwarten, wie der EuGH diese Frage beantwortet. Unabhängig davon werden wir weiter daran arbeiten, dass auch die neue HOAI, mit der noch innerhalb dieses Jahres zu rechnen ist, die maßgebliche Grundlage für zukünftige Honorarvereinbarungen bleibt. Denn Planen bleibt im umfassendsten Sinne wertvoll. Daher empfehlen wir in der Zwischenzeit allen Beteiligten, möglichst klare und eindeutige Honorarvereinbarungen im Rahmen der Honorartafeln zu treffen.“

FAQ zur Entscheidung des BGH finden Sie hier.

1. Nachweisgesetz

Zum 1. August 2022 wurde das bereits seit 1995 bestehende Nachweisgesetz (NachwG) reformiert. Die Reform erfolgte in Umsetzung der europäischen Richt­linie über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen (Nachweisrichtlinie) aus dem Jahr 2019, die bis zum 31. Juli 2022 in nationales Recht umgesetzt werden musste. Last Minute wurde daher zum 1. August 2022 eine Neufassung des Nachweisgesetzes in Kraft gesetzt.

Das Nachweisgesetz verpflichtet Arbeitgeber*innen, ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer über die wesentlichen Vertragsbedingungen zu unterrichten. Diese sind den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern unterzeichnet in Schriftform auszuhändigen.

Was sind wesentlich Vertragsbedingungen?

Bereits vor dem 1. August 2022 gehörten zu den wesentlichen Vertragsbedingungen im Sinne des Nachweisgesetzes folgende In­for­ma­tio­nen:

• Name und Anschrift der Vertragsparteien
• Beginn des Arbeits­verhältnisses
• bei Befristung: Dauer des Arbeits­verhältnisses
• Ort der Arbeitserbringung
• Bezeichnung oder Beschreibung der Tätigkeit
• Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich Zuschlägen, Zulagen etc.
• Arbeitszeit
• Dauer des jährlichen Er­holungsurlaubs
• Kündigungsfristen
• allgemeine Hinweis auf Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeits­verhältnis anwendbar sind.

Seit dem 1. August 2022 ist seitens des Arbeitgebers zusätzlich über folgende Punkte zu informieren:

• Bei Befristung: Enddatum des Arbeits­verhältnisses
• sofern vereinbart, Hinweis auf die Möglichkeit, dass die Mitarbeitenden ihren jeweiligen Arbeitsort frei wählen können
• sofern vereinbart: Dauer der Probezeit
• Vergütung von Überstunden
• Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen, sowie andere Bestandteile des Arbeitsentgelts die jeweils getrennt anzugeben sind
• die Fälligkeit des Arbeitsentgelts und die Form, in der das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird
• die vereinbarte Arbeitszeit
• die vereinbarten Ruhepausen und Ruhezeiten
• falls vereinbart: Einzelheiten zur Arbeit auf Abruf
• sofern vereinbart: Die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzung
• ein etwaiger Anspruch auf von Arbeitgeberseite bereitgestellte Fortbildung
• Name und Anschrift des Versorgungsträgers der betrieblichen Alters­vorsorge, falls eine solche gewährt wird
• das bei Kündigung des Arbeits­verhältnisses sowohl von Arbeitgeberseite als auch von Arbeitnehmerseite einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeits­verhältnisses sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage
• ein Hinweis auf die anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen
• Darüber hinaus gibt es erweiterte Dokumentationspflichten für Sachverhalte, bei denen die Mitarbeitenden länger als vier aufeinanderfolgende Wochen im Ausland arbeiten.

Muss über alle wesentlichen Vertragsbedingungen informiert werden?

Es müssen nur solche Punkte angesprochen werden, die auf das tatsächliche Arbeits­verhältnis Anwendung finden. Handelt es sich um ein unbefristetes Arbeits­verhältnis oder ein Arbeitsort ist von vorneherein festgelegt und wird sich nicht ändern, braucht weder auf eine Befristung noch die Möglichkeit der freien Wahl des Arbeitsortes hingewiesen zu werden.

Unbedingt hinzuweisen ist auf das Verfahren bei Kündigung

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind ab dem 1. August 2022 über das bei der Kündigung des Arbeits­verhältnisses einzuhaltende Verfahren zu unterrichten. Dazu gehören der Hinweis auf die Einhaltung der Schriftform bei dem Ausspruch der Kündigung, die Fristen für die Kündigung des Arbeits­verhältnisses sowie die 3-Wochen-Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Vorsorglich sollte auch ein knapper Hinweis auf die Möglichkeit der nachträglichen Klagezulassung nach § 5 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) hinzugefügt werden.

Was ist der Unterschied zwischen einem Arbeitsvertrag und dem verpflichtenden Nachweis über die Arbeitsbedingungen?

Der Abschluss eines Arbeitsvertrags ist grundsätzlich formfrei und damit auch mündlich möglich. Sobald Mit­arbeiter­*innen gegen Entgelt beschäftigt werden, ist rechtlich ein Arbeitsvertrag geschlossen worden.

Der Nachweis über die Arbeitsbedingungen ist vom eigentlichen Arbeitsvertrag zu unterscheiden und kann unabhängig davon erfolgen. Er muss jedoch in Schriftform der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer übergeben werden. Die Übergabe in elektronischer Form (z.B. per E-Mail) ist gemäß Nachweisgesetz ausgeschlossen. Da der Nachweis kein Vertrag ist, muss er nur vom erklärenden Arbeitgeber unterzeichnet werden.

Muss der Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen immer separat überreicht werden?

Sind die erforderlichen Angaben bereits vollständig im Arbeitsvertrag enthalten, muss gemäß § 2 Abs. 4 NachwG kein weiterer Nachweis gestellt werden.

Was gilt für Neueinstellungen seit dem 1. August 2022?

Die oben aufgezählten Nachweispflichten sind seitens der Arbeitgeber*innen zu erfüllen. Es ist sinnvoll, die In­for­ma­tio­nen bereits in den abzuschließenden Arbeitsvertrag aufzunehmen.

Was gilt für Arbeits­verhältnisse, die bei Inkrafttreten des Nachweisgesetzes bereits bestanden?

Für solche Arbeits­verhältnisse müssen Arbeitgeber*innen Nachweise nur dann vorlegen, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber dazu auffordert. In diesen Fällen bedarf es keiner Vertragsänderung, sondern es reicht eine schriftliche, unterzeichnete Auflistung der Arbeitsbedingungen. Verlangt der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin einen Nachweis, beginnt mit Zugang der Aufforderung beim Arbeitgeber eine Sieben Tage-Frist bzw. Monatsfrist zu laufen.

Innerhalb von sieben Tagen sind folgende In­for­ma­tio­nen in der oben dargelegten Form zu übergeben: Name und Anschrift der Vertragsparteien, Angaben zum Arbeitsentgelt und zur Arbeitszeit, zum Datum des Beginns, Angaben zur Befristung, zum Arbeitsort, Beschreibung der Tätigkeit, Dauer einer Probezeit.

Die übrigen Angaben sind innerhalb eines Monats nach Zugang der Aufforderung zur Verfügung zu stellen.

Welche Folgen hat die Nichteinhaltung der Nachweispflicht?

Die Nichtvorlage eines Nachweises hat keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags. Sie hat allerdings finanzielle Auswirkungen für den Arbeitgeber. Die Neufassung des Nachweisgesetzes enthält erstmalig eine Bußgeldvorschrift in § 4 NachwG. Danach handelt ordnungswidrig, wer einen erforderlichen Nachweis nicht oder nicht richtig aushändigt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 2.000,- € geahndet werden.

2. Teilzeit- und Befristungsgesetz

Auch im Bereich des Teilzeit- und Befristungsgesetzes gibt es Änderungen, die künftig zu beachten sind.

Vereinbarung einer Probezeit bei befristeten Arbeitsverträgen

Die vereinbarte Probezeit bei einem befristeten Arbeits­verhältnis muss im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Tätigkeit stehen. So kann in einem auf sechs Monate befristeten Vertragsverhältnis die Probezeit nicht über die gesamte Dauer der Befristung vereinbart werden. Das wäre nicht verhältnismäßig. Was jedoch unter dem Begriff der Verhältnismäßigkeit konkret zu verstehen ist, bleibt offen.

Ist die Verhältnismäßigkeit nicht gewahrt, ist die Vereinbarung der Probezeit unwirksam.

Neu ist die Möglichkeit eines Entfristungsverlangens für befristet Beschäftigte

Befristet beschäftigte Arbeitnehmer*innen können nach einer Beschäftigung von mehr als sechs Monaten alljährlich in Textform den Wunsch nach einem unbefristeten Arbeitsvertrag gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin anzeigen. Der Arbeitgeber muss hierauf binnen eines Monats schriftlich mit einer Begründung antworten. Das gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer diesem Wunsch bereits in den letzten zwölf Monaten vor Zugang des Änderungswunsches einmal an den Arbeitgeber gerichtet und dieser ihn schriftlich begründet beantwortet hat.

An die Nichteinhaltung dieser Verpflichtung des Arbeitgebers knüpft das Gesetz jedoch keine Rechtsfolgen. Insbesondere führt dies nicht dazu, dass aus dem befristeten Arbeits­verhältnis automatisch ein unbefristetes wird.

Teilzeitbeschäftigte können Änderungswünsche zur Arbeitszeit äußern

Nach sechs Monaten der Beschäftigung können Teilzeitbeschäftigte Änderungen bezüglich Dauer und Lage der Arbeitszeit in Textform an den Arbeitgeber richten. Dazu gehört auch der Wunsch nach dem Wechsel in Vollzeit. Auf dieses Verlangen muss der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin binnen eines Monats schriftlich antworten und die Antwort begründen. Das gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer diesen Wunsch bereits in den letzten 12 Monaten vor Zugang des Änderungswunsches schon einmal an den Arbeitgeber gerichtet hat und der Arbeitgeber schriftlich begründet geantwortet hat. Die Nichtbeachtung der Pflicht seitens des Arbeitgebers führt nicht automatisch zu der gewünschten Modifizierung der Arbeitszeit.

1. Renten­versicherungs­pflicht von angestellten Architekten
Zur Vermeidung einer doppelten Versicherungs- und Beitragspflicht in der gesetzlichen Renten­versicherung und im jeweiligen berufs­ständischen Versorgungswerk müssen sich angestellte Architekten von der Deutschen Renten­versicherung (DRV) befreien lassen. War nach der bisherigen Praxis der DRV und einer früheren Entscheidung des Bundessozialgerichts davon auszugehen, dass eine einmal ausgesprochene Befreiung zugunsten des Versorgungswerks auch zukünftige Tätigkeiten im  Berufsfeld von Architekten umfasste, ist nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts  nicht mehr davon auszugehen. Das Gericht hat festgestellt, dass zukünftig bei jedem Arbeitgeberwechsel und bei jeder nicht nur geringfügigen Änderung des Tätigkeitsbereiches jeweils ein neuer Befreiungs­antrag zu stellen ist. In Verbindung mit einer zunehmend restriktiven Haltung der DRV ergeben sich daraus für die betroffenen angestellten Architekten möglicherweise weitreichende Konsequenzen und Handlungsnotwendigkeiten. Insbesondere drohen Nachzahlungsverpflichtungen in die gesetzliche Rentenkasse, die in erster Linie den Arbeitgeber, aber auch den Arbeitnehmer selbst betreffen können. Daher gilt es, im Hinblick auf die gesetzlichen Befreiungsmöglichkeiten frühzeitig für klare Verhältnisse zu sorgen.

2. Urteile des Bundessozialgerichts vom  31.10.2012
Nach den Entscheidungen des Bundessozialgerichtes sind die Rechtswirkungen einer Befreiung von der gesetzlichen Renten­versicherungs­pflicht (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch VI – SGB VI) auf das jeweilige Beschäftigungsverhältnis, für welches die Befreiung beantragt und erteilt wurde sowie die darin ausgeübte Tätigkeit beschränkt. Es ist also zukünftig bei jedem Wechsel zwingend ein neuer Befreiungs­antrag zu stellen. Dabei muss eine doppelte Prüfung vorgenommen werden:

• Gibt es eine „wesentliche Änderung im Tätigkeitsfeld“ bei dem bisherigen Arbeitgeber

oder

• hat ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden?

3.  Voraussetzungen einer wirksamen Befreiung zugunsten der Versorgungswerke
Voraussetzung der Befreiung zugunsten der Architektenversorgung sind

• die Pflicht­mitgliedschaft in der Architekten­kammer (Sonder­regeln für Absolventen),
• die Pflicht­mitgliedschaft im Versorgungswerk,
• die Ausübung der Architektentätigkeit sowie
• ein entsprechender Befreiungs­antrag (eine Befreiung auf den Beginn der Beschäftigung erfolgt nur, wenn der Befreiungs­antrag innerhalb von 3 Monaten ab Beginn der neuen Beschäftigung gestellt worden ist).

Wesentlicher Punkt in der Diskussion um das Vorliegen der materiellen Befreiungsvoraussetzungen ist aber die vom jeweiligen Angestellten ausgeübte berufsspezifische Architektentätigkeit. Was zu dieser Architektentätigkeit gehört, ergibt sich im Wesentlichen aus

§ 2 Hessisches Architekten- und Stadt­planergesetz

das die Berufs­aufgaben der jeweiligen Fach­richtungen benennt.

Eine Befreiung kommt in der Regel in Betracht, wenn die konkrete Berufstätigkeit die durch Ausbildung erworbenen Kenntnisse und Qualifikationen eines Architekten erfordert und die Tätigkeit von wesentlichen Elementen der Aufgaben eines Ar­chi­tek­turbüros geprägt ist.

Als in jedem Fall berufsspezifische Architektentätigkeit akzeptiert die gesetzliche Renten­versicherung grundsätzlich die Tätigkeit von Architekten in Ar­chi­tek­turbüros („klassische Architektentätigkeit“).

Schwierigkeiten mit der Befreiung hat es immer wieder gegeben, wenn angestellte Architekten außerhalb dieses klassischen Berufs­bildes tätig sind oder allenfalls Randbereiche der klassischen Architektentätigkeit den Schwerpunkt der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen ausmachen. Diese müssten allerdings nach dem Beschluss des Bundesozialgerichts vom 13. Dezember 2018 (Az.: B 5 RE 1/18 B) und einer ersten darauffolgenden Entscheidung eines Landessozialgerichts (LSG NRW, Urteil vom 3. Februar 2020, Az. L 3 R 278/17).

Mehr In­for­ma­tio­nen hierzu finden Sie in der Mai-Ausgabe des DAB. 

4. Was ist in Problemfällen zu tun?
Entscheidend ist, dass die wesentlichen Tätigkeitsfelder der jeweiligen Beschäftigung unmissverständlich der Berufs­qualifikation „Architekt“, möglichst auch unter dieser Berufs­bezeichnung, zugeordnet werden. Das gilt bereits für die Stellenausschreibung, die innerbetriebliche Funktionsbeschreibung und den ausdrücklich auf die zentralen Aufgaben eines Architekten abgestellten Anstellungsvertrag. Ist die Stellenausschreibung nicht ausschließlich an Architekten adressiert, kann nach der Rechtsprechung eine für mehrere Berufsgruppen ausgeschriebene Stelle sich durchaus in eine berufsgruppenspezifische, d.h. architekten­bezogene Richtung entwickeln (Sozialgericht Köln Az.: 36 R 1106/10). In jedem Fall sollte eine individualisierte Stellenbeschreibung der aktuellen Tätigkeit erfolgen, die möglichst unmittelbar Bezug auf die Berufs­aufgaben im Architektengesetz nimmt und auf die Nennung möglicher „Alternativ-Berufe“ verzichtet. Auch die HOAI kann als Argumentationshilfe herangezogen werden.

In verbleibenden Zweifelsfällen sollte ein plausibles berufsrechtliches Votum der Architekten­kammer herangezogen werden, zumal das Bundessozialgericht die Berufsgesetze der Freien Berufe als maßgebliches Kriterium zur Bestimmung einer berufsgruppenspezifischen Tätigkeit akzeptiert hat.

5. Was ist bei Altfällen zu beachten?
Für die Beurteilung von Altfällen ist nach Erklärungen der Deutschen Renten­versicherung der Zeitpunkt der Urteilsverkündung des Bundessozialgerichts (31.10.2012) von Be­deutung:

• Beschäftigungsaufnahme nach dem 31.10.2012
  Für jede neu aufgenommene Beschäftigung nach dem 31.10.2012 ist ein Befreiungsverfahren durchzuführen. Entscheidend ist, ob nach diesem Datum eine wesentliche Änderung des Tätigkeitsfeldes bei dem bisherigen Arbeitgeber (z. B. Änderung des Arbeitsvertrages) oder sogar ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden hat. Dann ist ein Befreiungs­antrag zu stellen.
• Beschäftigungsaufnahme vor dem 31.10.2012 und Ausübung einer „nicht-klassischen“ Berufstätigkeit
  Bei zurückliegenden Befreiungen mit nachfolgendem Arbeitgeberwechsel oder wesentlichen Änderungen der angestellten Tätigkeit vor dem 31.10.2012 ist zu empfehlen, aus Gründen der Rechtssicherheit eine Klärung durch einen neuen Befreiungs­antrag herbeizuführen. Im Übrigen führt die DRV regelmäßig Betriebsprüfungen durch. Kommt der Betriebsprüfer zu dem Ergebnis, dass keine Befreiung für das aktuell ausgeübte Beschäftigungsverhältnis mehr vorliegt, erfolgt die Aufforderung an den Architekten, diese bei der Deutschen Renten­versicherung neu zu beantragen. Wird die Befreiung abgelehnt, drohen Rückforderungen von Beiträgen und ggf. Säumniszuschläge bis zur Verjährungsgrenze durch die DRV (vgl. 6.).
• Beschäftigungsaufnahme vor dem 31.10.2012 und Ausübung einer klassischen berufsspezifischen Beschäftigung
  Für Mitglieder im berufs­ständischen Versorgungswerk, die in der Vergangenheit für die Ausübung einer klassischen berufsspezifischen Tätigkeit befreit worden waren und – auch nach einem Arbeitsstellenwechsel vor dem 31.10.2012 – eine derartige Tätigkeit weiterhin ausüben, soll nach der Erklärung der Deutschen Renten­versicherung Vertrauensschutz gelten. Befreiungsanträge müssen zwingend erst bei einem weiteren Wechsel der Beschäftigung gestellt werden. Auf Wunsch ist zur Klarstellung aber auch eine Antragsstellung für die aktuell ausgeübte Beschäftigung möglich. Wird dabei die ausgeübte Tätigkeit als berufsspezifisch festgestellt, wird die Befreiung ab dem Datum der Antragstellung (nicht dem Beginn der Beschäftigung) ausgesprochen. In diesen Fällen will die DRV auf rückwirkende Forderungen wegen der verspäteten Befreiungsanträge verzichten.
• Inzwischen beendetes Beschäftigungsverhältnis (bei Beschäftigungsaufnahme vor dem 31.10.2012)
  Die DRV Bund erteilt keine nachträglichen Befreiungen für bereits beendete Beschäftigungsverhältnisse mehr.

6. Mögliche Folgen unwirksamer Befreiung von der Renten­versicherungs­pflicht
Stellt sich die Befreiung von der Versicherungspflicht im Nachhinein als unwirksam heraus, so sind die Renten­versicherungsbeiträge an die DRV nachzuzahlen. Grundsätzlich trifft den Arbeitgeber die Beitragsschuld (§ 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Der Anspruch verjährt in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem er fällig geworden ist (§ 25 Abs. 1 SGB IV). Neben der Beitragsschuld drohen dem Arbeitgeber nach § 24 Abs. 2 SGB IV ggf. auch Säumniszuschläge, wenn dieser Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte.

Sofern ein Abzug unterblieben ist, darf der Arbeitgeber den Abzug von Renten­versicherungsbeiträgen nur bei den nächsten drei Lohn- und Gehaltszahlungen nachholen, danach ist ein Abzug nur möglich, wenn er ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist (§ 28 g S. 3 SGB IV).

Der Arbeitgeber hat keinen direkten Anspruch auf Rückzahlung der in diesem Zeitraum gezahlten Beiträge gegenüber dem Versorgungswerk. Der Arbeitnehmer kann allerdings für den unverjährten Zeitraum vom Versorgungswerk die entsprechenden Beiträge zurückerstattet erhalten oder eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber treffen, dass die Rückerstattung an diesen erfolgt. Abgezogen werden etwaige Mindest­versicherungs­beiträge wegen der Pflicht­mitgliedschaft beim Versorgungswerk.

7. Ausblick
Es ist damit zu rechnen, dass bei einer Betriebsprüfung der Arbeitgeber diese Sachverhalte im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts überprüft werden. Angestellte Architekten, die nicht in einem Ar­chi­tek­turbüro beschäftigt sind, sollten im Einvernehmen mit ihrem Arbeitgeber daher frühzeitig eine Klärung des Sachverhalts veranlassen und einen Antrag auf Befreiung von der gesetzlichen Renten­versicherungs­pflicht über das Versorgungswerk stellen. Dem Antrag sollte zum Nachweis berufsspezifischer Beschäftigung eine genaue Tätigkeitsbeschreibung unter Bezugnahme auf die Berufs­aufgaben im jeweiligen Architektengesetz beigelegt werden.

Architekt­innen und Architekten aller Fach­richtungen können sich zugunsten eines berufs­ständischen Versorgungswerks von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten­versicherung befreien lassen, wenn sie eine berufsbezogene Tätigkeit ausüben.  

Das Bundessozialgericht (BSG) hat Ende Oktober 2012 entschieden, dass eine Befreiung von der gesetzlichen Renten­versicherungs­pflicht strikt an das konkrete Beschäftigungsverhältnis anknüpft, sich also nicht automatisch auf eine Folgetätigkeit erstreckt. 

Das Urteil des Bundessozialgerichts hat zur Folge, dass Architekt­innen und Architekten bei jedem Wechsel der Beschäftigung zwingend einen neuen Befreiungs­antrag bei der Deutschen Renten­versicherung Bund (DRV) stellen müssen.

Für Beschäftigungsverhältnisse, bei denen ein Arbeitgeberwechsel vor dem 31. Oktober 2012 stattgefunden hat, muss kein neuer Befreiungs­antrag gestellt werden. In dieser Weise informierte die DRV in einer Presse­mitteilung zur Umsetzung des BSG-Urteils. Die DRV stellte außerdem klar, dass ein Betriebsübergang, der das bisherige Aufgabengebiet und die arbeitsrechtliche Stellung zum Arbeitgeber nicht berührt, keine neu aufgenommene Beschäftigung ist und insofern keinen Neuantrag auf Befreiung erfordert.  

Beim Wechsel des Arbeitgebers muss der Antrag auf Befreiung innerhalb von drei Monaten ab Beginn des neuen Beschäftigungsverhältnisses gestellt werden. Wird die Frist versäumt, wirkt die Befreiung erst ab Eingang des Antrags beim Versorgungswerk, unabhängig davon, ob zuvor bereits die Befreiungsvoraussetzungen vorgelegen haben. Im Befreiungs­antrag muss die Tätigkeit im Unternehmen genau bezeichnet und der Arbeitgeber konkret benannt werden. Diese beiden Kerninformationen werden Bestandteil des Befreiungsbescheids.  

Wenn Sie Fragen zur Neuregelung des Befreiungsrechts haben, dann erteilen Ihnen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Versorgungswerks hierzu gerne Auskunft. Das elektronische Antrags­formular für die Befreiung von der gesetzlichen Renten­versicherung finden Sie hier:

Antrag auf Befreiung von der gesetzlichen Renten­versicherungs­pflicht zugunsten des Versorgungswerks

Information der Architekten- und Stadt­planer­kammer Hessen zum Thema Freie Mitarbeit

1. Unterschied zwischen Arbeits­verhältnis und Dienstverhältnis

Eine der grundlegenden Unterscheidungen im Arbeitsrecht, aber auch im Sozial­versicherungs­recht, ist die zwischen Mitarbeitern, die als Arbeitnehmer ab­hängig beschäftigt sind (Arbeits­verhältnis), und Mitarbeitern, die als selbständige Freie Mitarbeiter tätig sind (Dienstverhältnis). Beide Gruppen werden rechtlich unterschiedlich behandelt.

Zu Gun­sten des abhängig beschäftigten Arbeitnehmers gelten besondere Vorschriften über den Kün­digungsschutz, den Mutterschutz, im Urlaubsrecht und bei der Entgeltfort­zahlung im Krankheitsfall. Ein Arbeitnehmer ist in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungs­pflichtig. Er wird zur Lohnsteuer herange­zogen und ist im Bereich der Haftung für seine Leis­tung im Rahmen des Arbeits­verhältnisses wesentlich besser geschützt.

Der Freie Mitarbeiter, der nur in einem Dienstverhältnis steht, genießt demgegenüber kei­nerlei Kündi­gungsschutz, hat keinen Anspruch auf Urlaub oder auf Entgeltfortzahlung im Krankheits­fall. Er ist im Normalfall nicht sozialversiche­rungspflichtig in der Renten- und der Arbeitslosenversi­cherung, außer­dem nicht Pflicht­mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung. Eine der sozialen Pflegever­siche­rung gleichwertige Versicherung muss aber auch der Freie Mitarbeiter bzw. der Selb­ständige unter­halten, entweder bei einem privaten Versicherungsunternehmen oder als Folge einer freiwilligen Mit­gliedschaft in der gesetzlichen Krankenversiche­rung bei der entsprechenden Pflege­kasse. Die Pflicht­mitgliedschaft im Versorgungs­werk bestimmt sich nach Gesetz und der jeweiligen Satzung.

Am 1. Januar 1999 wurde die Versicherungspflicht von arbeitnehmerähnlichen Selbständigen in der Rentenver­sicherung eingeführt. Das bedeutet, dass trotz der tatsächlichen Selbständigkeit im Fall der so ge­nannten arbeitnehmerähnlichen Selbständigen eine Pflicht­mitgliedschaft in der gesetzlichen Ren­ten­versicherung eintreten kann. Allerdings gibt es eine Befreiungsmöglichkeit zugunsten der be­ste­hen­den Versorgungswerke.

Der Freie Mitarbeiter ist umsatzsteuerlich unter Umständen Unternehmer, er schuldet dann Umsatz­steuer und ist auf der anderen Seite vorsteuer-abzugsbe­rechtigt.

Bei Vorliegen eines Arbeits­verhältnisses hat der Arbeitgeber Anteile zur Renten-, Kran­ken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung abzuführen. Um diese zum Teil erheblichen Kosten (ca. 20,0 % des jeweiligen Bruttolohnes als Arbeit­geberanteil, abhängig von der vom Arbeitnehmer ge­wähl­ten Kran­kenkasse; zusätz­lich sind die Beiträge zur Berufsgenossenschaft zu zahlen, diese trägt der Arbeitge­ber immer alleine) zu sparen, versuchen viele Arbeitgeber, mit ihren Mitarbeitern soge­nannte Freie Mitarbeiterverhältnisse zu begründen. Diese Vorgehensweise ist mit Risiken behaftet. Stellt sich näm­lich später — z.B. durch gerichtliche Überprüfung — heraus, dass gar kein Freies Mitarbei­terverhältnis vorlag, sondern ein (Angestellten-) Arbeits­verhältnis, so kommen auf den Inhaber des Ar­chi­tek­turbü­ros, der dann Arbeitgeber ist, erhebliche Kosten zu: Die steuer- und sozialver-sicherungsrechtlichen Belastungen müssen rückwirkend der wahren Situation ange­passt werden. Aus diesem Grund ist eine unzutreffende Be­handlung des Vertragsverhältnis­ses unbedingt zu vermeiden.

1. 1. Wesentliche Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung zwischen „Arbeitnehmer“ und „Freiem Mitarbeiter“ aus der Sicht des Arbeitsrechts

Um die gewünschte Einstufung eines Vertragsverhältnisses als Freies Mitarbei­terverhältnis zu errei­chen, reicht es nicht aus, den Vertrag als „Dienstvertrag“ oder „Freier Mitarbeitervertrag“ zu bezeich­nen. Entscheidend ist nämlich nicht die Bezeichnung eines Vertrages, sondern die tatsächliche Durch­führung der Ver­tragsbeziehungen. Ein Arbeits­verhältnis zeichnet sich im Gegensatz zu dem Dienst­verhältnis vor allem durch die persönliche Abhängigkeit und die Eingliederung des Arbeitneh­mers in die Organisation des Betriebs des Arbeitgebers aus. Gemäß § 611a BGB ist der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leis­tung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. 

Ob ein Angestelltenverhältnis vorliegt lässt sich anhand von folgenden Merkmalen erken­nen:

Merkmale der Arbeitnehmereigenschaft

• Arbeitnehmer sind in die Organisation des Betriebs eingegliedert. Sie sind an Weisungen des Büroinhabers gebunden, haben in der Regel feste Arbeitszeiten, müssen Urlaub beantragen und im Fall von Krankheit einen ärztlichen Nachweis der Arbeitsunfähigkeit vorlegen. Sie treten nach außen unter der E-Mail des Arbeitgebers auf oder nutzen anderweitig dessen Kommunikations­struktur.
• Arbeitnehmer können in den Genuss von Kün­digungsschutzregeln kommen. Bezahlt werden sie in der Regel arbeitszeitbezo­gen und pauschal.
• Ein Arbeitnehmer kann seine Leis­tung nicht durch andere Personen erbringen lassen, braucht aber die wesentlichen Arbeitsmittel nicht selbst zu beschaf­fen.
• Er darf durch eigene Tätigkeit oder Tätigkeit für ein anderes Unternehmen seinem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen. Er wird in seinem Arbeitsver­hältnis nur für einen Vertragspartner tä­tig.
• In die Berufsverzeichnisse der Länder­­architekten­­kammern ist er als „angestellter“ Architekt, Landschafts-, Innen­architekt oder Stadt­planer (im Folgenden nur noch als Architekt und Stadt­planer abgekürzt) einzutragen.

Merkmale einer Tätigkeit als „Freier Mitarbeiter“

Für den (echten) Freien Mitarbeiter gelten dagegen folgende Grundsätze:

• Er ist nicht weisungsgebunden, d.h. hinsichtlich Ort, Zeit und Verfahren der Leis­tungserbringung (mit Ausnahme von fachlichen Weisungen) ist er freiberuflich selbständig und trägt ein eigenes Geschäftsrisiko. Er kann Mitarbeiter zur Ver­tragserfüllung einstellen.
• Er verwendet eigene Arbeitsmittel und hat ein eigenes Büro.
• Er kann uneingeschränkt für andere Auftraggeber tätig werden.
• Er hat weder Kündigungsschutz noch Urlaubsanspruch noch Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
• Er ist einkommensteuerpflichtig und ggfs. umsatzsteuerpflichtig (unter Um­ständen mit Steuervorteilen verbunden).
• Er haftet aus eigenem Recht und hat eine eigene Berufshaftpflichtver­sicherung. (Er ist als „freischaf­fen­der“ Architekt, Landschafts­architekt, Innen­architekt  oder Stadt­planer verpflichtet, eine ausreichende Berufs­haftpflicht­versicherung abzuschließen und als durchlaufende Jahresversicherung aufrecht zu erhalten. Als ausreichend gilt eine Berufshaftpflichtversiche­rung mit folgenden Mindestdeckungssummen: 1,5 Mio € für Personen- und 250.000 € für Sach- und Vermögensschäden / jeweils zweifach maximiert).
• Er hat keine Sozialversicherung und erhält demnach bei „Arbeitslosigkeit“ keine Arbeitslosen-, sondern nur Sozialhilfe.
• Streitigkeiten aus dem Auftragsverhältnis werden grundsätzlich vor den Zivilgerichten ausgetragen.
• In die Berufsverzeichnisse der Länder­­architekten­­kammern ist er als „freischaf­fen­der“ Architekt oder Stadt­planer mit den sich hieraus ergebenden Konsequenzen einzutragen.

Soll also ein Freies Mitarbeiterverhältnis mit einem Architekten oder Stadt­planer eingegangen werden, so ist darauf zu achten, dass die vertragliche Gestaltung dem Freien Mit­arbeiter Ort und Zeit seiner Ar­beitsleistung freistellt. Sofern dem Freien Mitarbeiter ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wird, ist zu berück­sichtigen, dass für die Büro­nutzung vom Freien Mitarbeiter ein marktge­rech­tes Entgelt ent­rich­tet wird. Es sind dann allerdings auch entsprechende durch Rechnungen belegte Zahlungen zu leisten. Andernfalls würde die steu­erliche Anerkennung als Betriebsausgabe auf Seiten des Freien Mitarbeiters entfallen.

Im Übrigen wird auf die Orientierungs­hilfe zur Erstellung von Verträgen für Freie Mitarbeiterverhält­nisse verwiesen.

Zur Orientierungs­hilfe

2. Vergütung

Die Leis­tungen eines angestellten Architekten und Stadt­planers sind selbstverständlich nicht nach der HOAI abzurech­nen. Die Vergütung kann, sofern nicht ein Tarifvertrag ent­sprechende Regelungen enthält, frei verein­bart werden. Findet ein Tarifvertrag Anwendung, so darf eine dort festgelegte Ver­gütung nicht unter­schritten werden, ein höheres Gehalt kann aber zugunsten des Arbeitnehmers ver­einbart werden.

Die Vertragsparteien haben die Möglichkeit, das Einzelho­norar entweder pauschal festzusetzen oder eine Vergütung nach Stundenaufwand zu vereinbaren. Das OLG Frank­furt hat in seinem Urteil vom 22. März 2002 (Az: 15 U 180/99) entschieden: „Die HOAI ist auch auf freie Mitarbeiterverhältnisse anzuwenden, sofern der freie Mitarbeiter nicht eine arbeitnehmerähnliche Person ist. Eine arbeit­neh­merähnliche Person ist, wer „wirtschaftlich unselbstständig“ und „sozial schutzbedürftig“ ist. Dies ist zu verneinen, wenn Gegenstand des Vertrages die eigenständige Erbringung von typischen Archi­tekten­leistungen unter Übernahme des Gewährleistungsrisikos ist.“

3. Sozial­versicherungs­rechtliche Auswirkungen des Missbrauchs der Vertragsform der Freien Mitarbeit

Sind die Parteien von einem Freien Mitarbeiterverhältnis ausgegangen, so haben sie, weil der Freie Mitarbeiter nicht sozialversicherungspflichtig ist, keine Beiträge zur Renten­versicherung bzw. zum berufs­ständischen Versorgungswerk, zur Kranken-, Pflege- und zur Arbeitslosenversicherung abge­führt. Stellt sich später heraus, dass in Wirklichkeit ein Arbeits­verhältnis vorliegt, so sind die Beiträge ab Beginn des Be­schäftigungsverhältnisses rückwirkend nachzuentrichten. Der Anspruch der Kran­kenkasse auf Nachentrichtung der gesamten Sozialversicherungsansprüche verjährt grundsätzlich nach vier Jahren. Hat der Arbeitgeber die Beiträge allerdings absichtlich hinterzogen, beträgt die Ver­jährungsfrist 30 Jahre. Da der Arbeitgeber dafür ver­antwortlich ist, dass die gesamten Sozialversi­cherungsbeiträge ordnungsgemäß abgeführt werden, ist er auch im Außenverhältnis gegenüber der Einzugsstelle alleine verpflichtet, diese Beiträge - also Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil - nach­zuentrichten. Eine Erstattung des Arbeitnehmeranteils für die abgelaufene Zeit kann nur gefordert werden, wenn der Abzug der Sozialversicherungsbeiträge ohne Ver­schulden des Arbeitgebers unter­blieben ist, und außerdem eine Verrechnung mit den nächsten drei Lohn- bzw. Gehaltszahlungen vorgenommen wird. Dabei sind selbst­verständlich auch die Pfändungsfreigrenzen zu beachten. Dies heißt, dass der Arbeit­geber in der Regel die nachzuentrichtenden Beiträge alleine zu tragen hat.

In Zweifelfällen – Statusklärung bei der Deutschen Renten­versicherung

Durch eine Statusklärung bei der Deutschen Renten­versicherung gem. § 7a SGB IV kann eine Klä­rung herbeigeführt werden, ob sozialversicherungsrechtlich ein Anstellungsverhältnis oder ein Freies Mitarbeiterverhältnis vorliegt.

4. Renten­versicherungs­pflicht für arbeitnehmerähnliche Selbständige

Eine abgeschwächte Form der Beitragspflicht besteht für arbeitnehmerähn­liche Selbständi­ge. Für diese besteht nur eine Versicherungspflicht in der gesetz­lichen Renten­versicherung. Bei diesem Per­sonenkreis wird im Grunde genommen anerkannt, dass eine selbständige Tätigkeit vor­liegt, es findet aber eine Einbeziehung in die gesetzliche Renten­versicherung statt, weil der Gesetz­geber davon aus­geht, dass dieser Personenkreis ähnlich schutzbedürftig ist wie ein Arbeitnehmer. In der Vergangen­heit musste der Gesetzgeber nämlich die Erfahrung machen, dass viele dieser selb­ständig Tätigen nicht genug verdienen, um für ausreichende Alterseinkünfte vorzusorgen. Als arbeitnehmerähnliche Selbständige wer­den gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI die Personen angese­hen, die im Zusammen­hang mit ihrer selbständigen Tätig­keit keinen versicherungspflichtigen Arbeit­nehmer regelmäßig be­schäftigen oder nur Personen beschäftigen, deren Arbeitsentgelt unter 450,- €  monatlich liegt. Außer­dem ist für die Ver­sicherungspflicht als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger erforder­lich, dass sie auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Die recht­zeitige und vollständige Zahlung der Beiträge wird von den Renten­versicherungsträgern überwacht.

Zur besonderen Entlastung von Existenzgründern ist weiter geregelt, dass die­jenigen, die die Kriterien für eine Einordnung als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger erfüllen, von der Versicherungspflicht für einen Zeitraum von drei Jahren nach erst­maliger Aufnahme der selbständigen Tätigkeit befreit wer­den.

Gleiches gilt auch für die­jenigen, die nach Vollendung des 58. Lebensjahres nach einer zuvor ausge­übten selbständigen Tätigkeit erstmals nach den jetzigen Bestimmungen über den arbeitnehmerähn­lichen Selbständigen versicherungspflichtig werden. Während die Exi­stenzgründer nur für drei Jahre von der Versicherungspflicht befreit werden und später versicherungspflichtig werden, sofern die Merk­male weiterhin erfüllt werden, gilt für die über 58 Jahre alten Selbständigen, dass sie sich auf Dauer von der Versiche­rungspflicht befreien lassen können.

Sozial­versicherungs­rechtlich gibt es also mehrere Fälle: Beitragspflicht in allen Zweigen der Sozial­versicherung (Scheinselbständiger) und die Beitragspflicht nur zur Renten­versicherung (arbeitneh­merähnlicher Selbständiger). Der arbeitnehmerähnliche Selbständige bleibt im Übrigen als Selbstän­diger anerkannt, und zwar auch steuerlich, sofern alle Voraussetzungen im Steuerrecht vorliegen. Beiträge zur gesetz­lichen Krankenversicherung werden nicht anfallen, bei Arbeitslosigkeit erhält er keine Leis­tungen aus der Arbeitslosenversicherung. Die Beiträge für die gesetzliche Rentenversiche­rung muss der arbeitnehmerähnliche Selbständige in vollem Umfang allei­ne tragen. Ein Beitragszu­schuss, wie beim Arbeitnehmer, ist vom Arbeitgeber dann nicht zu zahlen.

5. Steuerrechtliche Auswirkungen des Missbrauchs der Vertragsform der Freien Mitarbeit     

Lohnsteuer

Liegt in Wirklichkeit ein Arbeits­verhältnis - also kein Freier Mitarbeitervertrag - vor, so war das Ein­kommen des Arbeitnehmers lohnsteuerpflichtig. Der Arbeitge­ber hätte den entsprechenden Anteil des Einkommens an das Finanzamt abführen müssen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind gegenüber dem Finanzamt bezüglich der Lohnsteuer als Gesamtschuldner zu betrachten. Schuldner der Lohnsteuer ist im Endeffekt aber der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber wird daher nicht in Anspruch ge­nommen wer­den, wenn die nachzuentrichtende Steuer beim Arbeitnehmer eben­so schnell und ein­fach beigetrie­ben werden kann wie beim Arbeitgeber. Wird aber der Arbeitgeber tatsächlich vom Fi­nanzamt in An­spruch genommen, so kann er vom Arbeitnehmer Ersatz der bezahlten Lohnsteuer verlangen.

Umsatz­steuer

Eine weitere Konsequenz für den ehemaligen Freien Mitarbeiter zeigt sich darin, dass dieser in der Regel für seine Leis­tungen dem Arbeitgeber Rechnungen gestellt und darin Umsatz­steuer ausgewie­sen hat. Obwohl er in Wirklichkeit kein Unterneh­mer ist, schuldet der Arbeitnehmer dann aber dem Finanzamt die ausgewiesene Umsatz­steuer trotzdem. Als vermeintlicher Unternehmer hat der Arbeit­nehmer in der Regel bei verschiedenen Anschaffungen den Vorsteuerabzug genutzt. Zu diesem Vor­steuerabzug ist er aber nicht berechtigt, weil er ja schließlich Arbeitnehmer und kein Unternehmer ist. Dementsprechend ist der geltend gemachte Vorsteuerabzug unzulässig, und die entsprechende Um­satzsteuer muss nachentrichtet werden. Auch für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er nicht dazu berechtigt war, die von dem Freien Mitarbeiter in Rechnung gestellte Umsatz­steuer als Vorsteuer ab­zuziehen. Sie muss dann an das Finanzamt abgeführt werden.

Betriebsausgaben

Weitere Folgen für den Arbeitnehmer ergeben sich daraus, dass er im Rahmen seiner Einkommen­steuererklärung bisher als Unternehmer Betriebsausgaben geltend gemacht hat, dies als Arbeitneh­mer jedoch nicht kann. Da der Begriff der Betriebs­ausgaben mit dem der Werbungskosten, die auch ein Arbeitnehmer absetzen kann, nicht völlig deckungsgleich ist, wird es in der Regel für den Arbeit­nehmer zu weite­ren Steuerbelastungen kommen. Hat er nämlich im Rahmen seiner Betriebsausga­ben z.B. Repräsentations- und Bewirtungsaufwendungen und PKW-Kosten geltend gemacht, so sind ge­rade diese Aufwendungen im Rahmen der Werbungskosten nicht abziehbar.

6. Arbeitsrechtliche Auswirkungen des Missbrauchs der Vertragsform der Freien Mitarbeit

Aus arbeitsrechtlicher Sicht können gegen den Arbeitgeber noch Ansprüche des Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und auf bezahlten Er­holungsurlaub erhoben werden. Diese Ansprüche verjähren nach drei Jahren. Diesbezüglich können somit erhebliche Summen auf den Arbeitgeber zukommen. Hinzu kommt, dass nun unter Umständen das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist.

Unsere Orientierungs­hilfe zum Abschluss eines Rahmenvertrages über freie Mitarbeit können Sie über unseren Bestellservice beziehen. Für AKH-Mitglieder ist diese Orientierungs­hilfe kostenfrei. Sind Sie kein Mitglied, können Sie die Orientierungs­hilfe für 8 Euro ebenfalls per E-Mail über den Bestellservice bestellen.

Bei Geschäftsreisen in EU- und EFTA-Staaten: sozialversicherungsrechtliche Anmeldepflicht für Selbständige und Angestellte beachten

Reist man als Selbständiger oder als Angestellter ins Ausland, um dort einen Auftrag auszuführen, kann es einem widerfahren, dass man dem dort geltenden, ausländischen Steuer- und Sozial­versicherungs­recht unterfällt. So sieht z. B. das EU-Recht vor, dass die Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, nur den Vorschriften eben dieses Mitgliedstaates unterliegt, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei diesem Staat um das Heimatland des Betroffenen handelt oder nicht. Eine Ausnahme sieht das EU-Recht nur dann vor, wenn die voraussichtliche Dauer der Tätigkeit im Ausland 24 Monate nicht überschreitet. In diesem Fall kann der Betroffene in dem Sozialversicherungssystem seines Heimatlandes verbleiben.

Damit der ausländische Staat aber nicht dennoch Sozialversicherungsbeiträge erhebt, muss man schon seit einigen Jahren bei Reisen ins EU-/EFTA-Ausland eine sog. A1-Bescheinigung mit sich führen und im Fall der Kontrolle durch den ausländischen Staat auch in Papierform vorlegen können. Mit der Bescheinigung weist man gegenüber dem ausländischen Staat nach, dass man auch während der Entsendung ins Ausland Mitglied der Sozialversicherung des Heimatlandes bleibt. Die Bescheinigung beschützt den Betroffenen vor doppelter Beitragszahlung. Kann man ein entsprechendes Papier nicht vorweisen, dann können erhebliche Probleme durch die ausländischen Behörden drohen (z. B. Verweigerung des Zutrittes zum Firmen- und Messegelände). Die A1-Bescheinigung muss auch bei kurzen Dienstreisen ins EU-Ausland mit sich geführt werden – strenggenommen sogar bei jeder Geschäftsbesprechung oder selbst beim Tanken im Ausland während der Dienstzeit.

Umsetzung in der Praxis:
Die Bescheinigung kann bei den für den Betroffenen zuständigen Sozialversicherungsträgern beantragt werden. Die Zuständigkeit richtet sich hierbei nach dem persönlichen Status in der Krankenversicherung: - die gesetzliche Krankenkasse, bei der die entsandte Person versichert ist. Dies gilt unabhängig davon, ob dort eine Pflichtversicherung, freiwillige Versicherung oder Familienversicherung besteht. - den Träger der gesetzlichen Renten­versicherung (DRV Bund, DRV Knappschaft Bahn-See oder den zuständigen Regionalträger der DRV), sofern die entsandte Person nicht gesetzlich krankenversichert ist. - die Arbeitsgemeinschaft Berufsständischer Versorgungseinrichtungen e.V. (ABV), Postfach 080254, 10002 Berlin, wenn die Person nicht gesetzlich krankenversichert und Mitglied bei einer berufs­ständischen Versorgungseinrichtung ist.

Seit dem 1.1.2019 muss der Antrag bei Angestellten der Privatwirtschaft elektronisch erfolgen.
Der Arbeitgeber hat hierbei die Möglichkeit, die Anträge über das Portal sv.net aus einem systemgeprüften Entgeltabrechnungsprogramm oder mittels einer maschinell erstellten Ausfüllhilfe einzusenden. Die zuständige Stelle übermittelt dann gem. § 106 SGB IV die Bescheinigung oder die Mitteilung, warum diese nicht ausgestellt werden kann, ebenfalls auf elektronischem Wege. Auskunft über Details des Verfahrens erteilt Ihnen der zuständige Sozialversicherungsträger.

Da eine Integration des Selbständigen in das elektronische Antragsverfahren momentan noch nicht möglich ist, kann bzw. muss der Selbständige derzeit weiterhin die Papierversion nutzen. Wann sich dies ändert, lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschätzen.

ACHTUNG! Auch bei elektronischer Beantragung muss die Bescheinigung ausgedruckt und in Papierform bei Dienstreisen ins Ausland bei sich geführt werden.

Diese In­for­ma­tio­nen können Sie nebenstehend auch als Merkblatt herunterladen. Sie wurden uns von der Bundes­architekten­kammer zur Verfügung gestellt und basieren auf einem Text der Architekten­kammer Nordrhein-Westfalen.

Downloads zur A1-Bescheinigung
 

Merkblatt

Die In­for­ma­tio­nen in dem Merkblatt wurden uns von der Bundes­architekten­kammer zur Verfügung gestellt und basieren auf einem Text der Architekten­kammer Nordrhein-Westfalen.

Antrags­formular Selbständige

Antrags­formular Mitarbeiter

Nicht alle gängigen Browser unterstützen die Bearbeitungsfunktion der Formulare. Wir empfehlen die Nutzung des Internet-Explorers, wenn Sie die Formulare am Bildschirm ausfüllen möchten.

Die Verwaltungsberufsgenossenschaft bietet branchenbezo­gene Hilfe zur Durch­führung der Beurteilung der Arbeitsbedingungen in Ar­chi­tek­turbüros. Diese Ge­fährdungsbeurteilung ist das zentrale Instrument des betrieblichen Arbeitsschutzes und ermöglicht durch eine systematische Betrachtung von möglichen Gefährdungen und Belastungen am Arbeitsplatz, dass gegebenenfalls notwendige Schutz­maßnahmen erkannt und umgesetzt werden.

Die Verwaltungsberufsgenossenschaft weist ausdrücklich darauf hin, dass der Unternehmer die Pflicht hat, für seinen Betrieb Gefährdungsbeurtei-lungen durchzuführen. Die Verwaltungsberufsgenossen­schaft hat aus diesem Grunde die AKH gebeten, ihre Mitglieder über Hilfestellungen der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft bei der Durch­führung von Gefährdungsbeurteilungen zu informieren.

Die Handlungshilfe zur Beurteilung von Arbeitsbedingungen für Ar­chi­tek­turbüros kann unter www.vbg.de heruntergeladen werden.

Sachliche, überprüfbare In­for­ma­tio­nen zu Existenz und Tätigkeitsfeld wie

• Büroname, Anschrift, Telefon- und Faxnummer, E-Mail- und Homepageadresse (auch akademische Grade und Titel)
• Bürogröße, technische Ausstattung, personelle Struktur
• Hinweis auf An­ge­botspalette
• Hinweise auf ein Qualitätsmanagementsystem und gegebenenfalls die Zertifizierung nach DIN EN ISO 9001
• Mitglied­schaft in Kammern und Ver­bänden
• Tätig­keits­schwerpunkte
• Eigene Logos, Symbole, Signets usw.
• Namensnennung zur Wahrung des Urheber­rechts in allen Veröffentlichungen
• Fotografien von eigenen Projekten (nur Straßenansicht und ohne Adressnennung – sonst Einverständnis des Bauherren erforderlich)

• Internet, Fernsehen und Rundfunk:
  Zulässig sind sachliche Beiträge/In­for­ma­tio­nen.
• Tageszeitungen, (Fach-)Zeitschriften, (Büro-)-Dokumentationsbroschüren, Städteveröffentlichungen, Landkreisportraits, Telefonbücher, Architektenverzeichnisse auf nationaler und inter­nationaler Ebene und in anderen Printmedien ( wie Werbefaltblättern, Werkberichten, Büchern):
  Zulässig sind redaktionelle Beiträge beziehungsweise selbstfinanzierte Anzeigen informativer Art (auch ohne besonderen Anlass).
• Büro- und Bauschilder, Urheber­hinweis­tafeln an geplanten und ausgeführten Objekten, Visitenkarten und Briefbögen:
  Zulässig sind sachliche Angaben.
• Beteiligung an Büro­verzeichnissen, soweit diese die Anforderungen an zulässige Werbung erfüllen.

• Präsentation eigener Werke auf fachbezogenen Messen und in fachbezogenen Ausstellungen
• Selbstfinanzierte Aufschriften (auch als Sponsoring) auf verschiedensten Werbeträgern, z. B. auf eigenen oder fremden Fahrzeugen (Kfz einer sozialen oder gemeinnützigen Einrichtung, Straßenbahn, Bus)
• Werbeartikelaufdrucke
• Werbung per Brief

• Grundsätzlich nicht erlaubt ist jegliche Werbung in anpreisender und reklamehafter oder marktschreierischer Form, z. B. subjektive Werteinschätzungen, die nicht überprüfbar sind.
• Irreführende oder herabsetzende vergleichende Werbung
• Werbung mit HOAI missachtenden An­ge­boten
• Werbung des frei­schaf­fenden Architekten (egal, ob fremdfinanziert oder mitfinanziert), die eine mögliche wirtschaftliche Abhängigkeit von gewerblichen Geschäftspartnern wie Herstellern, Lieferanten, Unternehmern usw. aufzeigt und somit die Unabhängigkeit des frei­schaf­fenden Architekten als Sachwalter des Auftraggebers in Frage stellt, z. B. Werbung für Bauprodukte, Bauleistungen u.ä.
• Werbung (auch selbstfinanzierte) in der Hauszeitung eines Herstellers

• E-Mail-Werbung (zu den Voraussetzungen an eine ausnahmsweise zulässige E-Mail-Werbung kann eine telefonische Beratung durch die Rechts­abteilung der AKH erfolgen.)
• Viele Formen der Telefonwerbung sind unzulässig. Zur Gestaltung einer – ausnahmsweise – zulässigen Telefonwerbung erhalten Sie In­for­ma­tio­nen über die Rechts­abteilung der AKH.
• Telefaxwerbung ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers

GmbH und AG sowie die in das Handelsregister eingetragenen Einzelkaufleute und Personen­gesellschaften müssen ihre Geschäftsbriefe mit zusätzlichen Angaben versehen.

§ 37 a des Handelsgesetzbuches (HGB) regelt: Geschäftsbriefe, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, müssen den vollständigen Firmennamen, die Rechtsform und den Sitz der Gesellschaft sowie das Registergericht und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, enthalten. Als Geschäftsbriefe gelten schriftliche Mitteilungen wie Briefe oder Bestellscheine, nicht aber Sendungen an einen unbestimmten Empfängerkreis wie z.B. Werbeschriften oder Werbemailings.

Für GmbHs und haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaften regelt dies § 35 a GmbHG, verlangt jedoch zusätzlich, dass alle Geschäfts­führer namentlich benannt werden.

Eine entsprechende Regelung für Aktiengesellschaften findet sich in § 80 AktienG. Aktiengesellschaften müssen darüber hinaus alle Vorstands­mitglieder unter Kennzeichnung des Vorstands­vorsitzenden sowie den Vorsitzenden des Aufsichts­rates mit Vor- und Nachnamen angeben.

Die Unterlassung dieser sogenannten "Fußleistenpflicht" kann von den Registergerichten mit Zwangsgeldern bis zu 5.000,- Euro belegt werden.

Gleiches gilt für Geschäftsbriefe in E-Mail-Form.

Bei der Gestaltung der eigenen Internetseite müssen die Pflichtangaben nach dem Telemediengesetz (TMG) beachtet werden. Sie werden auf der Homepage im Rahmen des Impressums angegeben.

Kammermitglieder, die auf ihrer Homepage über ihr Leis­tungsangebot informieren, gelten als Diensteanbieter im Sinne des TMG. Diensteanbieter haben im Zusammen­hang mit geschäftsmäßigen Telediensten allgemeine Informations­pflichten. Diese Informations­pflichten sind einzuhalten, denn ihre Verletzung kann als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden mit der Konsequenz, dass eine Geldbuße bis zu 50.000 Euro drohen kann.

Folgende In­for­ma­tio­nen müssen auf der Internetseite leicht er­kenn­bar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sein:

1. Namen und die Anschrift, unter der das Kammermitglied niedergelassen ist. Bei einer juristischen Person ist der Sitz der Gesellschaft maßgeblich. Handelt es sich um eine juristische Person, ist zusätzlich die Angabe des Vertretungsberechtigten erforderlich, z. B. bei der GmbH der vertretungsberechtigte Gesellschafter.
   Die Postanschrift muss Postleitzahl, Ort, Straße und Hausnummer enthalten. Die alleinige Angabe einer E-Mail-Adresse genügt den Anforderungen daher nicht.
    
2. Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und eine unmittelbare Kommunikation mit dem Mitglied oder der Berufs­gesellschaft er­mög­lichen (Telefonverbindung), einschließlich der Adresse der elektronischen Post, d. h. der E-Mail-Adresse.
    
3. Bei juristischen Personen zusätzlich die Angabe des Handelsregisters, Vereinsregisters, Partnerschaftsregisters oder Genossenschaftsregisters, in das sie eingetragen sind und die entsprechende Registernummer.
    
4. Die Architekten­kammer, der das Kammermitglied angehört, als für die Eintragung zuständige Behörde/Aufsichtsbehörde.
    
5. Die gesetzliche Berufs­bezeichnung (Architekt, Stadt­planer, Landschafts­architekt, Innen­architekt) und den Staat, in dem die Berufs­bezeichnung verliehen wurde, d. h. in Deutsch­land das jeweilige Bundesland.
    
6. Die Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelungen und wie diese zugänglich sind. Bezüglich des Architektengesetzes und der Berufs­ordnung kann das Mitglied zum HASG auf der Homepage der Architekten- und Stadt­planer­kammer Hessen verlinken.
    
7. Die Angabe der Umsatz­steueridentifikationsnummer nach § 27 a des Umsatz­steuergesetzes, falls eine solche existiert.
    
8. Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder Gesellschaften, die sich in Abwicklung oder Liquidation befinden, müssen eine Angabe hierüber einstellen.

Der Deutsche Ver­gabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen DVA hat die Aufgabe, Grundsätze für die fachge­rech­te Ver­gabe und Abwicklung von öffentlichen Bauaufträgen zu erarbeiten und weiter­zu­entwickeln. Der Hauptausschuss Allgemeines im DVA ist für die rechtlichen Belange der VOB zuständig, also für die VOB/A, Allgemeine Bestimmungen für die Ver­gabe von Bauleistungen (öffentlicher Bereich), und für die VOB/B, Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen. Vor diesem Hintergrund hatte der Vorstand des DVA den Hauptausschuss Allgemeines (HAA) darum gebeten, die VOB/B im Hinblick auf das neue gesetzlichen Bauvertragsrecht im BGB auf Aktualisierungsbedarf zu prüfen.

Der HAA hat am 18. Januar 2018 mehrheitlich den Beschluss gefasst, die VOB/B vorläufig unverändert zu lassen und zunächst die aktuelle Diskussion zum BGB-Bauvertrag in der Fachwelt und der Rechtsprechung zu beobachten. Eine Neuregelung der VOB/B hält der HAA derzeit für verfrüht: Die Praxis müsste sich zeitgleich zum Inkrafttreten des gesetzlichen Bauvertragsrechts im BGB auch auf eine veränderte VOB/B einstellen, die erforderliche Rechtssicherheit neuer VOB/B-Regelungen wäre mangels gesicherter Auslegung des BGB-Bauvertrags jedoch nicht gewährleistet. Der HAA wird die Ent­wick­lung der Rechtsprechung zu neuen gesetzlichen Bauvertragsrecht, insbesondere unter AGB-rechtlichen Aspekten, jedoch aufmerksam verfolgen und daraus ggf. Veränderungsbedarf in der VOB/B ableiten.