1. Unterschied zwischen Arbeitsverhältnis und Dienstverhältnis
Eine der grundlegenden Unterscheidungen im Arbeitsrecht, aber auch im Sozialversicherungsrecht, ist die zwischen Mitarbeitern, die als Arbeitnehmer ab­hängig beschäftigt sind (Arbeitsverhältnis), und Mitarbeitern, die als selbständige Freie Mitarbeiter tätig sind (Dienstverhältnis). Diese Unterscheidung ist deswegen so bedeutsam, weil die Gruppen rechtlich unterschiedlich behandelt werden.  

Zu Gun­sten des abhängig beschäftigten Arbeitnehmers gelten besondere Vorschriften über den Kün­digungsschutz, den Mutterschutz, im Urlaubsrecht und bei der Entgeltfort­zahlung im Krankheitsfall. Ein Arbeitnehmer ist in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungs­pflichtig. Er wird zur Lohnsteuer herange­zogen und ist im Bereich der Haftung für seine Leistung im Rahmen des Arbeits­verhältnisses wesentlich besser geschützt. 

Der Freie Mitarbeiter, der nur in einem Dienstverhältnis steht, genießt demgegenüber kei­nerlei Kündigungsschutz, hat keinen Anspruch auf Urlaub oder auf Entgeltfortzahlung im Krankheits­fall. Er ist im Normalfall nicht sozialversiche­rungspflichtig in der Renten- und der Arbeitslosenversi­cherung, außerdem nicht Pflichtmitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung. Eine der sozialen Pflegever­sicherung gleichwertige Versicherung muss aber auch der Freie Mitarbeiter bzw. der Selb­ständige unterhalten, entweder bei einem privaten Versicherungsunternehmen oder als Folge einer freiwilligen Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversiche­rung bei der entsprechenden Pflege­kasse. Die Pflichtmitgliedschaft im Versorgungs­werk bestimmt sich nach Gesetz und der jeweiligen Satzung. 

Mit dem so genannten Korrekturgesetz wurde ab dem 1. Januar 1999 zur Bekämpfung der Schein-selbständigkeit die Versicherungspflicht von arbeitnehmerähnlichen Selbständigen in der Renten-versicherung eingeführt. Das bedeutet, dass trotz der tatsächlichen Selbständigkeit im Fall der so genannten arbeitnehmerähnlichen Selbständigen eine Pflichtmitgliedschaft in der gesetzlichen Ren­tenversicherung eintreten kann. Allerdings gibt es eine Befreiungsmöglichkeit zugunsten der be­ste­henden Versorgungswerke. 

Der Freie Mitarbeiter ist umsatzsteuerlich unter Umständen Unternehmer, er schuldet dann Umsatz­steuer und ist auf der anderen Seite vorsteuerabzugsbe­rechtigt. 

Bekanntlich hat der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses Anteile zur Renten-, Kran­ken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung abzuführen. Auch um diese zum Teil erheblichen Kosten (ca. 19,3 % des jeweiligen Bruttolohnes als Arbeit­geberanteil, abhängig von der vom Arbeitnehmer ge­wähl­ten Krankenkasse; zusätz­lich sind die Beiträge zur Berufsgenossenschaft zu zahlen, diese trägt der Arbeitgeber immer alleine) zu sparen, versuchen viele Arbeitgeber, mit ihren Mitarbeitern soge­nannte Freie Mitarbeiterverhältnisse zu begründen. Diese Vorgehensweise ist jedoch nicht ohne Ri­siko. Stellt sich nämlich später — z.B. durch gerichtliche Überprüfung — heraus, dass gar kein Freies Mitarbei­terverhältnis vorlag, sondern ein (Angestellten-) Arbeitsverhältnis, so kommen auf den Inhaber des Architekturbüros, der dann Arbeitgeber ist, erhebliche Kosten zu. Diese bestehen darin, dass die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Belastungen rückwirkend der wahren Situation ange­passt werden müssen. Aus diesem Grund ist eine unzutreffende Be­handlung des Vertragsverhältnis­ses unbedingt zu vermeiden. 

1.1 Wesentliche Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung zwischen „Arbeitnehmer“ und „Freiem Mitarbeiter“ aus der Sicht des Arbeitsrechts
Um die gewünschte Einstufung eines Vertragsverhältnisses als Freies Mitarbei­terverhältnis zu errei­chen, reicht es nicht aus, den Vertrag als „Dienstvertrag“ oder „Freier Mitarbeitervertrag“ zu bezeich­nen. Entscheidend ist nämlich nicht die Bezeichnung eines Vertrages, sondern die tatsächliche Durchführung der Ver­tragsbeziehungen. Ein Arbeitsverhältnis zeichnet sich im Gegensatz zu dem Dienst­verhältnis vor allem durch die persönliche Abhängigkeit und die Eingliederung des Arbeitneh­mers in die Organisation des Betriebs des Arbeitgebers aus, die sich an folgenden Merkmalen erken­nen lässt:

Merkmale der Arbeitnehmereigenschaft

• Arbeitnehmer sind in die Organisation des Betriebs eingegliedert. Sie sind an Weisungen des Büroinhabers gebunden, haben in der Regel feste Arbeitszeiten, müssen Urlaub beantragen und im Fall von Krankheit einen ärztlichen Nachweis der Arbeitsunfähigkeit vorlegen. 
• Arbeitnehmer können in den Genuss von Kün­digungsschutzregeln kommen. Bezahlt werden sie in der Regel arbeitszeitbezo­gen und pauschal.
• Ein Arbeitnehmer kann seine Leistung nicht durch andere Personen erbringen lassen, braucht aber die wesentlichen Arbeitsmittel nicht selbst zu beschaffen. 
• Er darf durch eigene Tätigkeit oder Tätigkeit für ein anderes Unternehmen seinem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen. Er wird in seinem Arbeitsver­hältnis nur für einen Vertragspartner tä­tig.
• In die Berufsverzeichnisse der Länderarchitektenkammern ist er als „angestellter“ Architekt, Landschafts-, Innenarchitekt oder Stadtplaner (im Folgenden nur noch als Architekt und Stadtplaner abgekürzt) einzutragen.

Merkmale einer Tätigkeit als "Freier Mitarbeiter"
Für den (echten) Freien Mitarbeiter gelten dagegen folgende Grundsätze:

• Er ist nicht weisungsgebunden, d.h. hinsichtlich Ort, Zeit und Verfahren der Leistungserbringung (mit Ausnahme von fachlichen Weisungen) ist er freiberuflich selbständig und trägt ein eigenes Geschäftsrisiko. Er kann Mitarbeiter zur Ver­tragserfüllung einstellen.
• Er verwendet eigene Arbeitsmittel und hat ein eigenes Büro.
• Er kann uneingeschränkt für andere Auftraggeber tätig werden.
• Er hat weder Kündigungsschutz noch Urlaubsanspruch noch Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.
• Er ist einkommensteuerpflichtig und ggfs. umsatzsteuerpflichtig (unter Um­ständen mit Steuervorteilen verbunden).
• Er haftet aus eigenem Recht und hat auch eine eigene Berufshaftpflichtver­sicherung, sofern er nicht im (genau zu prüfenden) Einzelfall in den Ver­sicherungsvertrag des auftraggebenden       Büroinhabers einbezogen ist.
• Er hat keine Sozialversicherung und erhält demnach bei „Arbeitslosigkeit“ keine Arbeitslosen-, sondern nur Sozialhilfe.
• Streitigkeiten aus dem Auftragsverhältnis werden grundsätzlich vor den Zivilgerichten ausgetragen.
• In die Berufsverzeichnisse der Länderarchitektenkammern ist er als „freischaffen­der“ Architekt oder Stadtplaner mit den sich hieraus ergebenden Konsequenzen einzutragen.
• Er ist als „freischaffen­der“ Architekt oder Stadtplaner verpflichtet, eine ausreichende Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen und als durchlaufende Jahresversicherung aufrecht zu erhalten (als ausreichend gilt eine Berufshaftpflichtversicherung mit folgenden Mindestdeckungssummen: 1,5 Mio € für Personen- und 250.000 € für Sach- und Vermögensschäden / jeweils zweifach maximiert). 

Soll also ein Freies Mitarbeiterverhältnis mit einem Architekten oder Stadtplaner begründet werden, so ist darauf zu achten, dass die vertragliche Gestaltung dem Freien Mit­arbeiter Ort und Zeit seiner Ar­beitsleistung freistellt. Sofern dem Freien Mitarbeiter ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wird, ist zu berück­sichtigen, dass für die Büro­nutzung vom Freien Mitarbeiter ein marktgerechtes Entgelt entrich­tet wird. Es sind dann allerdings auch entsprechende Zahlungen zu leisten. Andernfalls würde die steu­erliche Anerkennung als Betriebsausgabe auf Seiten des Freien Mitarbeiters entfallen. 

2. Vergütung 
Die Leistungen eines angestellten Architekten und Stadtplaners sind selbstverständlich nicht nach der HOAI abzurech­nen. Die Vergütung kann, sofern nicht ein Tarifvertrag ent­sprechende Regelungen enthält, frei verein­bart werden. Findet ein Tarifvertrag Anwendung, so darf eine dort festgelegte Ver­gütung nicht unter­schritten werden, ein höheres Gehalt kann aber zugunsten des Arbeitnehmers ver­einbart werden. 

Die Vertragsparteien haben die Möglichkeit, das Einzelho­norar entweder pauschal festzusetzen oder eine Vergütung nach Stundenaufwand zu vereinbaren. Das OLG Frankfurt hat in seinem Urteil vom 22. März 2002 (Az: 15 U 180/99) entschieden: „Die HOAI ist auch auf freie Mitarbeiterverhältnisse anzuwenden, sofern der freie Mitarbeiter nicht eine arbeitnehmerähnliche Person ist. Eine arbeit­nehmerähnliche Person ist, wer „wirtschaftlich unselbstständig“ und „sozial schutzbedürftig“ ist. Dies ist zu verneinen, wenn Gegenstand des Vertrages die eigenständige Erbringung von typischen Archi­tektenleistungen unter Übernahme des Gewährleistungsrisikos ist.“  

3. Sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen des Missbrauchs der Vertragsform der Freien Mitarbeit
Sind die Parteien von einem Freien Mitarbeiterverhältnis ausgegangen, so haben sie, weil der Freie Mitarbeiter nicht sozialversicherungspflichtig ist, keine Beiträge zur Rentenversicherung bzw. zum berufsständischen Versorgungswerk, zur Kranken-, Pflege- und zur Arbeitslosenversicherung abge­führt. Stellt sich später heraus, dass in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis vorliegt, so sind die Beiträge ab Beginn des Be­schäftigungsverhältnisses rückwirkend nachzuentrichten. Der Anspruch der Kran­kenkasse auf Nachentrichtung der gesamten Sozialversicherungsansprüche verjährt grundsätzlich nach vier Jahren. Hat der Arbeitgeber die Beiträge allerdings absichtlich hinterzogen, beträgt die Ver­jährungsfrist 30 Jahre. Da der Arbeitgeber dafür ver­antwortlich ist, dass die gesamten Sozialversi­cherungsbeiträge ordnungsgemäß abgeführt werden, ist er auch im Außenverhältnis gegenüber der Einzugsstelle alleine verpflichtet, diese Beiträge — also Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil - nach­zuentrichten. Eine Erstattung des Arbeitnehmeranteils für die abgelaufene Zeit kann nur gefordert werden, wenn der Abzug der Sozialversicherungsbeiträge ohne Ver­schulden des Arbeitgebers unter­blieben ist, und außerdem eine Verrechnung mit den nächsten drei Lohn- bzw. Gehaltszahlungen vorgenommen wird. Dabei sind selbst­verständlich auch die Pfändungsfreigrenzen zu beachten. Dies heißt, dass der Arbeit­geber in der Regel die nachzuentrichtenden Beiträge alleine zu tragen hat.  

Durch eine Statusklärung bei der Deutschen Rentenversicherung gem. § 7a SGB IV kann eine Klä­rung herbeigeführt werden, ob sozialversicherungsrechtlich ein Anstellungsverhältnis oder ein Freies Mitarbeiterverhältnis vorliegt.  

4. Rentenversicherungspflicht für arbeitnehmerähnliche Selbständige 
Eine abgeschwächte Form der Beitragspflicht besteht für arbeitnehmerähn­liche Selbständi­ge. Für diese besteht nur eine Versicherungspflicht in der gesetz­lichen Rentenversicherung. Bei diesem Personenkreis wird im Grunde genommen anerkannt, dass eine selbständige Tätigkeit vor­liegt, es findet aber eine Einbeziehung in die gesetzliche Rentenversicherung statt, weil der Gesetz­geber davon ausgeht, dass dieser Personenkreis ähnlich schutzbedürftig ist wie ein Arbeitnehmer. In der Vergangenheit musste der Gesetzgeber nämlich die Erfahrung machen, dass viele dieser selb­ständig Tätigen aufgrund ihrer Einkünfte nicht so leistungsfähig sind, dass sie in ausreichender Form für das Alter vorsorgen, mit der Folge, dass sie später keine ausreichenden Einkünfte im Alter haben. Als arbeitnehmerähnliche Selbständige wer­den gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI die Personen angese­hen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätig­keit keinen versicherungspflichtigen Arbeit­nehmer regelmäßig beschäftigen oder nur Personen beschäftigen, deren Arbeitsentgelt unter 400,- €  monatlich liegt. Außerdem ist für die Ver­sicherungspflicht als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger erforder­lich, dass sie auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Die recht­zeitige und vollständige Zahlung der Beiträge wird von den Rentenversicherungsträgern überwacht.  

Zur besonderen Entlastung von Existenzgründern ist weiter geregelt, dass die­jenigen, die die Kriterien für eine Einordnung als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger erfüllen, von der Versicherungspflicht für einen Zeitraum von 3 Jahren nach erst­maliger Aufnahme der selbständigen Tätigkeit befreit werden. Dies gilt auch für Existenzgründer iSd. § 421 l SGB III, die in den ersten 3 Jahren einen Existenzgrün­derzuschuss vom Staat erhalten.

Gleiches gilt auch für die­jenigen, die nach Vollendung des 58. Lebensjahres nach einer zuvor ausge­übten selbständigen Tätigkeit erstmals nach den jetzigen Bestimmungen über den arbeitnehmerähn­lichen Selbständigen versicherungspflichtig werden. Während die Exi­stenzgründer nur für 3 Jahre von der Versicherungspflicht befreit werden und später versicherungspflichtig werden, sofern die Merk­male weiterhin erfüllt werden, gilt für die über 58 Jahre alten Selbständigen, dass sie sich auf Dauer von der Versiche­rungspflicht befreien lassen können. 

Sozialversicherungsrechtlich gibt es also mehrere Fälle: Beitragspflicht in allen Zweigen der Sozial­versicherung (Scheinselbständiger) und die Beitragspflicht nur zur Rentenversicherung (arbeitneh­merähnlicher Selbständiger). Der arbeitnehmerähnliche Selbständige bleibt im Übrigen als Selbstän­diger anerkannt, und zwar auch steuerlich, sofern alle Voraussetzungen im Steuerrecht vorliegen. Beiträge zur gesetz­lichen Krankenversicherung werden nicht anfallen, bei Arbeitslosigkeit erhält er keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Die Beiträge für die gesetzliche Rentenversiche­rung muss der arbeitnehmerähnliche Selbständige in vollem Umfang allei­ne tragen. Ein Beitragszu­schuss, wie beim Arbeitnehmer, ist vom Arbeitgeber dann nicht zu zahlen. 

5. Steuerrechtliche Auswirkungen des Missbrauchs der Vertragsform der Freien Mitarbeit        

Lohnsteuer
Liegt in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis - also kein Freier Mitarbeitervertrag - vor, so war das Ein­kommen des Arbeitnehmers lohnsteuerpflichtig und der Arbeitge­ber hätte den entsprechenden Anteil des Einkommens an das Finanzamt abführen müssen. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind gegenüber dem Finanzamt bezüglich der Lohnsteuer als Gesamtschuldner zu betrachten. Schuldner der Lohnsteuer ist im Endeffekt aber der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber wird daher nicht in Anspruch ge­nommen werden, wenn die nachzuentrichtende Steuer beim Arbeitnehmer eben­so schnell und ein­fach beigetrieben werden kann wie beim Arbeitgeber. Wird aber der Arbeitgeber tatsächlich vom Fi­nanzamt in Anspruch genommen, so kann er vom Arbeitnehmer Ersatz der bezahlten Lohnsteuer verlangen.

Umsatzsteuer
Eine weitere Konsequenz für den ehemaligen Freien Mitarbeiter zeigt sich darin, dass dieser in der Regel für seine Leistungen dem Arbeitgeber Rechnungen gestellt und darin Umsatzsteuer ausgewie­sen hat. Obwohl er in Wirklichkeit kein Unterneh­mer ist, schuldet der Arbeitnehmer dann aber dem Finanzamt die ausgewiesene Umsatzsteuer trotzdem. Als vermeintlicher Unternehmer hat der Arbeit­nehmer in der Regel bei verschiedenen Anschaffungen den Vorsteuerabzug genutzt. Zu diesem Vor­steuerabzug ist er aber nicht berechtigt, weil er ja schließlich Arbeitnehmer und kein Unternehmer ist. Dementsprechend ist der geltend gemachte Vorsteuerabzug unzulässig, und die entsprechende Um­satzsteuer muss nachentrichtet werden. Auch für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er nicht dazu berechtigt war, die von dem Freien Mitarbeiter in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als Vorsteuer ab­zuziehen. Sie muss dann an das Finanzamt abgeführt werden. 

Betriebsausgaben
Weitere Folgen für den Arbeitnehmer ergeben sich daraus, dass er im Rahmen seiner Einkommen­steuererklärung bisher als Unternehmer Betriebsausgaben geltend gemacht hat, dies als Arbeitneh­mer jedoch nicht kann. Da der Begriff der Betriebs­ausgaben mit dem der Werbungskosten, die auch ein Arbeitnehmer absetzen kann, nicht völlig deckungsgleich ist, wird es in der Regel für den Arbeit­nehmer zu weite­ren Steuerbelastungen kommen. Hat er nämlich im Rahmen seiner Betriebsausga­ben z.B. Repräsentations- und Bewirtungsaufwendungen und PKW-Kosten geltend gemacht, so sind ge­rade diese Aufwendungen im Rahmen der Werbungskosten nicht abziehbar.

6. Arbeitsrechtliche Auswirkungen des Missbrauchs der Vertragsform der Freien Mitarbeit
Aus arbeitsrechtlicher Sicht können gegen den Arbeitgeber noch Ansprüche des Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und auf Entgeltfortzahlung für Urlaubszeiten erhoben werden. Diese Ansprüche verjähren nach drei Jahren. Diesbezüglich können somit erhebliche Summen auf den Arbeitgeber zukommen. Hinzu kommt, dass nun unter Umständen das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist.